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Terme: la sentenza del Tar
sotto la lente d'ingrandimento

Francesco Orlando Distilo
Prima di entrare nel merito della sentenza del Tar di Reggio Calabria, nr. 468/2018 Reg. Prov. Coll. e nr. 100/2017 Reg. Ric., pubblicata il 31/07/2018, che si è conclusa a favore del Comune di Galatro, vorrei mettere in chiaro tre cose molto semplici per evitare facili strumentalizzazioni.

In primo luogo voglio affermare con decisione che non entro nel merito delle questioni tra la Terme Service Srl ed il Comune di Galatro, in quanto questioni prettamente private e, pertanto, non mi compete alcun giudizio. L’esame della sentenza del Tar riguarderà solamente la decisione di ritenere infondate le doglianze per l’annullamento della delibera del Consiglio comunale n. 15 del 27 aprile 2017, pubblicata in data 3 maggio 2017, per l’assunzione della gestione diretta in economia delle Nuove Terme con annesso albergo di cui al punto 7) della Sentenza. Secondariamente aggiungo che, nonostante la mia opposizione a questa Amministrazione, sono favorevole alla gestione pubblica delle Terme, a condizione che vi siano trasparenza nella gestione e pari dignità per tutti i galatresi che dalle Terme attendono un’occasione di occupazione. Ed in ultimo, anche se può apparire ovvio, le sentenze si rispettano, anche se non le condividiamo nonostante questa sentenza sia, per alcune parti, il frutto di un copia e incolla, di cui darò dimostrazione a conclusione del presente intervento.

Quando ho letto la sentenza, nella parte in cui si dice “tale principio, peraltro, è stato trasfuso nell’art. 166, II comma, del nuovo codice dei contratti pubblici ai sensi del quale le amministrazioni sono libere di decidere il modo migliore per gestire … la prestazione dei servizi”, mi sono ricordato della frase che mi disse il consulente di una società: “se lo hanno fatto è perché si può fare”. In quella circostanza stavo disconoscendo una fusione per incorporazione in quanto operazione elusiva. L’episodio risale a quando c’erano le lire e al posto dell’Agenzia delle Entrate c’erano l’Ufficio IVA e l’Ufficio delle Imposte Dirette. In tale circostanza sia l’Ufficio delle Imposte Dirette che la Commissione Tributaria hanno condiviso le mie argomentazioni. L’inciso del Tribunale Amministrativo quando dice che le amministrazioni sono libere di decidere il modo migliore per gestire … la prestazione dei servizi ha la stessa portata della frase che mi disse il consulente.

Occorre, innanzitutto, chiarire la distinzione fra servizi pubblici a rilevanza economica e servizi pubblici privi di rilevanza economica in quanto tale differenza inciderà, poi, sulle forme di gestione.

Per quanto riguarda la rilevanza economica, questa viene mutuata dalla definizione di imprenditore, per cui possono essere considerati servizi pubblici a rilevanza economica quelle attività per le quali l’ente locale ha scelto un modello gestionale di carattere imprenditoriale, finalizzato alla produzione di utili che coprano almeno i costi di gestione (v. nota 1)”.

Per delimitare, invece, l’area dei servizi privi di rilevanza economica, si fa riferimento alla categoria dei cc.dd. servizi sociali, ovvero a quelle attività rivolte alla soddisfazione dei bisogni primari della persona, in base al disposto di cui all’art. 112 T.U.E.L. che contiene un richiamo ai “servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali (v. nota 2).

Chiariti i concetti, anche se in forma sintetica, fra servizi pubblici a rilevanza economica e servizi pubblici privi di rilevanza economica, facciamo un passo indietro per vedere cosa ha disposto la delibera del Consiglio comunale n. 15 del 27 aprile 2017. Con questa delibera il Consiglio Comunale ha deciso di gestire le Terme in forma diretta ed in economia.

La gestione in economia era regolamentata dall’art. 125 del D.Lgs 163/2006. Il ricorso alle procedure per spese in economia relative a servizi e forniture era consentito, ai sensi del comma 9 dell’art. 125, sino ad un importo di 137.000 euro, per le amministrazioni statali e sino a 211.000 euro, per tutte le altre amministrazioni. Il comma 10 prevedeva i casi tassativi in cui l’Amministrazione poteva procedere agli acquisti di beni e servizi in economia, elencando le seguenti fattispecie:

a) a seguito di risoluzione di precedente contratto;

b) per completare un’esecuzione di contratto in corso con prestazioni non previste e non inseribili nel contratto medesimo;

c) per prestazioni periodiche a seguito della scadenza del contratto e nelle more delle nuove procedure di scelta del contraente;

d) in caso di urgenza derivante da fatti oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose ovvero per l’igiene, la salute pubblica, il patrimonio storico, artistico e culturale.

Come già ampiamente ribadito in più di una occasione dal sottoscritto, nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici sono scomparse le procedure in economia. Nel testo del nuovo Codice dei contratti non risulta essere presente un articolo o un comma o, comunque, una disciplina omologa a quella contenuta nell’art. 125 del D.Lgs n. 163/2006. In poche parole, il nuovo codice dei contratti perde per strada la regolamentazione delle procedure in economia. Né tale disciplina si potrà continuare a ricavare dal D.P.R. 207/2010, abolito con la vigenza del nuovo codice, salvo in via transitoria le disposizioni indicate dall’articolo 216 del medesimo nuovo Codice (su progettazione, lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale, contabilità dei lavori e collaudi)”.

In particolare, per le forniture e i servizi, l’effetto che deriva dal nuovo Codice è la sparizione totale della disciplina delle acquisizioni in economia. Per quanto riguarda, invece, i lavori, resta una traccia nell’art. 148, ove al comma 7 si prevede: “L’esecuzione di lavori in economia è consentita nei casi di somma urgenza, nei quali ogni ritardo sia pregiudizievole alla pubblica incolumità o alla tutela del bene, fino all’importo di trecentomila euro, tanto in amministrazione diretta, che per cottimo fiduciario. Entro i medesimi limiti di importo, l’esecuzione in economia è altresì consentita in relazione a particolari tipi di intervento individuati con i decreti di cui all’articolo 146, comma 4”.

Considerato quanto evidenziato, mi pare che il Tribunale Amministrativo Regionale – Sez. staccata di Reggio Calabria e l’Avvocato della Terme Service Srl, sono stati superficiali sulla questione. Il punto focale della controversia, a mio avviso, non è la gestione diretta, di cui dirò in relazione a quanto riportato in sentenza dal Tribunale Amministrativo, ma la gestione in economia che, nel vigente articolato sui contratti pubblici, è sparita.

Nell’articolata sentenza del T.A.R. di Reggio Calabria, al punto 7) si legge, tra l’altro: “Come già correttamente rilevato da precedente giurisprudenza, all’indomani dell’entrata in vigore del decreto-legge n. 179 del 2012 (il cui articolo 34, comma 20 — correttamente richiamato dalla difesa del Comune — stabilisce che per i servizi pubblici locali di rilevanza economica è ammessa la gestione con ciascuna delle modalità ammesse dall’ordinamento eurounitario, a condizione che sussistano “[i] requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta”), non sussistono più limiti di sorta all’individuazione da parte degli Enti locali delle concrete modalità di gestione dei servizi pubblici locali di rispettivo interesse.

L’articolo 34, comma 20 del decreto-legge n. 179 del 2012 dispone che “per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste”.

Appare evidente che l’articolo citato fa riferimento all’affidamento, per il quale sono previsti tre diversi modelli di gestione del servizio:

1. l’affidamento ad un gestore privato, mediante il ricorso a meccanismi competitivi di apertura del mercato;

2. l’autoproduzione;

3. le società miste, a partecipazione pubblico privata.

Tralasciando l’affidamento al gestore privato e alle società miste, non oggetto della sentenza de qua, mi soffermo sull’autoproduzione. L’art. 5 del D.Lgs 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) esclude il ricorso al mercato mediante procedura ad evidenza pubblica nelle ipotesi in cui un appalto pubblico venga aggiudicato “a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato” quando:

a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi (società in house);

b) oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante;

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, previste dalla legislazione nazionale che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giudica controllata.

Appare chiaro che, non solo all’avvio del procedimento amministrativo ma anche alla sua conclusione, il Comune di Galatro non avesse i requisiti per l’affidamento, sia perché la gestione in economia è sparita e sia perché, a tutt’oggi, la famosa società in house, per la gestione delle Terme, non è stata ancora costituita.

Andando oltre, né il Tribunale Amministrativo né (e figuriamoci) la difesa del Comune fanno riferimento all’art. 13, comma 25-bis, D.L. 23 dicembre 2013, n. 145 il quale dispone che “gli enti locali sono tenuti ad inviare le relazioni di cui all'articolo 34, commi 20 e 21, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, all'Osservatorio per i servizi pubblici locali, istituito presso il Ministero dello sviluppo economico nell'ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie già disponibili a legislazione vigente e comunque senza maggiori oneri per la finanza pubblica, che provvederà a pubblicarle nel proprio portale telematico contenente dati concernenti l'applicazione della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sul territorio”.

Provate, cari lettori, a visualizzare il sito dell'Osservatorio per i servizi pubblici locali al seguente link:
dati.mise.gov.it.

Vi risparmio la fatica, il Comune di Galatro non c’è, perché ancora non ha i requisiti richiesti per poter affidare le Terme alla società in house.

Ecco un altro motivo per cui il Tribunale Amministrativo Regionale di Reggio Calabria o l’avvocato della Terme Service Srl ovvero entrambi, secondo lo scrivente, sono stati superficiali sulla questione.

L’ultimo motivo di questa trattazione ed anche, a mio parere, il più grave è il richiamo all’art. 166 del D.Lgs 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Occorre, innanzitutto, rilevare la collocazione dell’art. 166. Esso è stato collocato alla “PARTE III – Contratti di Concessione”.

La concessione di lavori pubblici è un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici affidano l’esecuzione dei lavori ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo (art. 5, par. 1, n. 1, lett. a, D.Lgs. n. 50/2016).

La concessione di servizi è qualificata anch’essa come un contratto a titolo oneroso, in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano ad uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori, riconoscendo, a titolo di corrispettivo, unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione, in capo al concessionario, del rischio operativo legato alla gestione dei servizi (art. 3, comma 1, lett. vv, D.Lgs. n. 50/2016).

La distinzione tra l’appalto e concessione è agevole, posto che nel primo caso, il corrispettivo è costituito dal pagamento all’appaltatore, direttamente da parte del committente, dell’importo pattuito, consistente in una somma in denaro ovvero in altra utilità. Nel secondo caso, oltreché del prezzo concordato con il concedente, il diritto di gestione, a seconda dei casi, dell’opera o del servizio, consente al concessionario di percepire proventi dall’utente (sotto forma di pedaggio o di canone) per un periodo di tempo determinato.

Pur riconoscendo quanto affermato dal T.A.R., nel senso che l’art. 166 recepisce il principio, cosiddetto di “libera amministrazione”, contenuto nell’art. 2, dir. 2014/23/UE, secondo il quale le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione della prestazione in conformità al diritto nazionale ed europeo. In particolare, la disposizione stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme specifiche disciplinate per le concessioni dal decreto n. 50/2016. Questi soggetti sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. Il recepimento disposto dall’art. 166 di questo principio ne rappresenta, tuttavia, una edizione ridotta, rispetto al principio Eurounitario: testualmente, infatti, esso risulta limitato alla scelta ed organizzazione della procedura per la scelta del concessionario, nonché alla scelta del modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi. In sostanza il decreto n. 50/2016 prevede, pur nella flessibilità delle forme di gara, che trovino applicazione alle procedure di concessione le disposizioni di cui alla parte I e II del Codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione. In sostanza si consente al soggetto pubblico di decidere se erogare direttamente all’utenza la prestazione, mediante apposito organismo in house con affidamento diretto (autoproduzione), o se affidarla ad altri (esternalizzazione), mediante il rispetto delle norme che costituiscono un confine oltre il quale non è possibile andare per il rispetto di quei principi generali enunciati nell’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016.

Concludendo, in sostanza, a mio avviso, il Tribunale Amministrativo Regionale non ha tenuto conto, nella sua sentenza:

i. dell’abolizione, dal D.Lgs. n. 50/2016, della gestione in economia;

ii.dell’assenza di una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato a cui dare l’affidamento delle Terme;

iii. della contraddittorietà in relazione all’articolo 34, comma 20 del decreto-legge n. 179 del 2012.

NOTE
1. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 28 maggio 2014, nr. 1356.
2. Consiglio di Stato, ad. plen. 30 gennaio 2014, nr. 7

BIBLIOGRAFIA
Francesco Caringella, Il sistema del diritto amministrativo, Dike Giuridica Edizione;
Francesco Caringella e Giuseppe De Marzo, La disciplina dei contratti pubblici, Woleters Kluwer;
Massimiliano Alesio, Marco Panato, Nicola Sperotto, Le procedure di affidamento. Guida Operativa al D.Lgs. 18 aprile 2016, nr. 50, Woleters Kluwer;
Roberto Garofali e Giulia Ferrari, Codice dei contratti pubblici, Nel Diritto Editore;
Michele Corradino, Domenico Galli, Domenico Gentile, Maria Cristina Lenoci, Carlo Malinconico, I Contratti Pubblici, Woleters Kluwer;
Luca R. Perfetti, a cura di, Codice dei Contratti Pubblici Commentato, Woleters Kluwer.

Avevo anche anticipato che parte del punto 7) della sentenza del Tribunale di Reggio Calabria risulta copiata da altre sentenze, con gli adattamenti al caso concreto delle Terme di Galatro, vi riporto, come promesso, le parti copiate ed i relativi link ove poter verificare personalmente.

1.
Dal punto “non sussistono più limiti di sorta all'individuazione da parte degli Enti locali” al punto “della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”, risulta estrapolata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 15/3/2016 n. 1034 che potrete trovare al seguente link:
www.dirittodeiservizipubblici.it/sentenze

2.
Dal punto “all'indomani dell'entrata in vigore del decreto-legge n. 179 del 2012 (il cui articolo 34, comma 20 stabilisce che per i servizi pubblici locali di rilevanza economica è ammessa la gestione con ciascuna delle modalità ammesse dall'ordinamento eurounitario” al punto “Si intende con ciò rappresentare che, quand'anche risultasse fondato l'argomento secondo cui l'autoproduzione non fosse in realtà idonea ad arrecare effettivi vantaggi economici all'Ente”, risulta estrapolata dalla sentenza n.01034/2016 REG. PROV. COLL. e n.05848/2015 REG. RIC. del 14 gennaio 2016 emessa dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato che potrete trovare al seguente link:
www.comune.rodigo.mn.it/download

C’è da aggiungere che le sentenze in questione sono state emesse sotto la vigenza del D.Lgs. 163/2006 e prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016. Io un’idea su come siano andate effettivamente le cose ce l’ho. Mi auguro che chi di dovere ne prenda atto.

* * *

Visualizza la Sentenza del TAR di Reggio Calabria n. 468/2018 (PDF) 623 KB


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