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Su convocazione Consiglio e Società in house
Francesco Orlando Distilo
Le modalità con cui il Sindaco di Galatro, Rag. Carmelo Panetta, ha convocato l’ultimo Consiglio Comunale evidenzia, nonostante all’apparenza abbia mostrato i muscoli, un segno di debolezza. Tale Consiglio più che un civico consesso è apparso un blitz o un italianissimo agguato politico al gruppo di minoranza di Galatro Viva. Ricostruiamo l’intera vicenda per chi non ne fosse ancora a conoscenza.

Con comunicazione nr. 2474 del 30.05.2019 il Sindaco del Comune di Galatro ha convocato il Consiglio Comunale, in sessione straordinaria e urgente, in prima convocazione, per il giorno 03.06.2019 alle ore 19,00. Tale comunicazione, da quanto è dato sapere, è stata notificata ai consiglieri di minoranza tra venerdì 31 maggio e sabato 1 giugno. L’art. 38 del Testo Unico degli Enti Locali rimanda allo Statuto Comunale per le modalità per la convocazione del Consiglio Comunale. Per quanto riguarda il Comune di Galatro lo Statuto prevede al sesto comma dell’art. 21 che: “le sessioni ordinarie devono essere convocate almeno 5 (cinque) giorni prima del giorno stabilito; quelle straordinarie almeno 3 (tre). In caso di urgenza la convocazione può avvenire almeno 24 (ventiquattro) ore prima”.

Il comma dieci del medesimo articolo invece dispone che: “la documentazione relativa agli argomenti da trattare deve essere messa a disposizione per la visione dei Consiglieri comunali secondo quanto previsto dal Regolamento di funzionamento del Consiglio Comunale almeno 3 (tre) giorni prima della seduta nel caso di sessioni ordinarie, almeno 2 (due) giorni prima nel caso di sessioni straordinarie ed almeno 24 (ventiquattro) ore prima nel caso di urgenza”.

Il Regolamento sul Funzionamento del Consiglio Comunale, approvato con Deliberazione del Consiglio Comunale n. 18 del 04/05/2018, all’art. 24 dispone al secondo comma che: l’avviso di convocazione deve essere consegnato nel domicilio eletto dal Consigliere nel territorio del Comune, ed è valido anche se il Consigliere è assente dalla sua sede, purché la consegna sia fatta a persona con lo stesso convivente o ad altra persona dal Consigliere stesso appositamente indicata per iscritto. La consegna della convocazione deve risultare da dichiarazione di un messo comunale. Al comma 4 del medesimo articolo si dispone che: l’avviso di convocazione deve essere consegnato almeno 5 (cinque) giorni prima del giorno stabilito per la riunione ordinaria; almeno 3 (tre) giorni prima di quello stabilito per la riunione straordinaria ed almeno 24 ore prima dell’ora stabilita per la riunione straordinaria e urgente. E, per finire al quinto comma viene stabilito che: nel computo del termine, si computa il giorno di consegna dell’avviso di convocazione: non si computano invece il giorno stabilito per l’adunanza, la domenica ed i festivi.

Da quanto appena enunciato è lapalissiano che il Sindaco, nell’occasione, non abbia rispettato i termini stabiliti dalla sua stessa Amministrazione. A ciò si aggiungano le varie interpretazioni fornite sulla questione dal Ministero dell’Interno - Dipartimento Territorio e autonomie locali – di cui si riporta la più significativa. Secondo tale Dipartimento “l'avviso deve essere notificato, a mezzo del messo comunale, al domicilio dei consiglieri: - a) per le convocazioni ordinarie, cinque giorni; b) per le convocazioni straordinarie, tre giorni - interi e liberi prima di quello stabilito per la riunione. Per le convocazioni d'urgenza e per gli argomenti aggiuntivi almeno ventiquattro ore prima dell'ora stabilita per la riunione. Considerato che le suddette disposizioni riproducono sostanzialmente quelle del 1915, può farsi riferimento, ai fini della relativa interpretazione, alla giurisprudenza amministrativa formatasi su quest'ultima norma. Tale giurisprudenza, per quanto concerne il computo dei summenzionati termini è costante nel ritenere (in analogia a quanto previsto dall'art. 416 del codice di procedura civile) che i giorni debbano considerarsi liberi ed interi, vale a dire che non si possano contare né il giorno iniziale della consegna dell'avviso di convocazione (dies a quo) né quello finale dell'adunanza (dies ad quem) in quanto l'art. 125 dispone, letteralmente, che debbano decorrere prima e fuori della data della seduta consiliare (vedasi, in tal senso, T.A.R. Puglia, Bari, 19 agosto 1991, n. 346) disponendo che l'avviso di convocazione debba essere consegnato, a seconda che si tratti di seduta ordinaria, straordinaria o urgente, rispettivamente almeno cinque o tre giorni liberi o ventiquattro ore prima del giorno fissato per l'adunanza del consiglio”.1

La violazione alle norme sulla convocazione del Consiglio Comunale è stata sollevata, in quella sede, dal capogruppo della minoranza, Prof. Biagio Nicola Marazzita, ed è stata risolta a norma dell’art. 45 del Regolamento sul Funzionamento del Consiglio Comunale. C’è da dire però che anche la risoluzione della questione è, a mio avviso, arbitraria, in quanto le questioni pregiudiziali e/o sospensive si riferiscono a Consigli Comunali regolarmente convocati, mentre il Consiglio tenutosi in data 03.06.2019 era viziato ex ante. In tale Consiglio, illegittimamente convocato ed altrettanto illegittimamente tenutosi, si è discusso, tra l’altro, dell’adeguamento della delibera del Consiglio Comunale nr. 16 del 16.04.2019 per la Costituzione della Società TERME DI GALATRO SRL con riapprovazione dello Statuto.

A parte che per la Società TERME DI GALATRO SRL resta confermato quanto già espresso nel mio intervento, apparso sempre su queste pagine, in data 17/03/2019,2 ma dalla lettura del nuovo Statuto, pur se formalmente ineccepibile, sul piano attuativo rilevo due criticità, di cui una, verosimilmente, sarà evidenziata dalla Corte dei Conti e dall’ANAC, per cui non ho alcuna intenzione di sostituirmi a questi due Enti. Per quanto riguarda, invece, la seconda criticità, evidenzierò i limiti dello Statuto, cercando di poter raggiungere il maggior numero di lettori.

Comincio con il dire cos’è uno Statuto di una società. Lo statuto è quell’atto che regola la vita interna ed il funzionamento della società, nel rispetto delle norme inderogabili poste dal Codice Civile. In sostanza lo Statuto per la società è come la Costituzione per una Nazione. È, quindi, lo statuto che identifica una società, ed è nello statuto che la società TERME DI GALATRO SRL viene definita come società "in house providing".

Tra le norme che costituiscono lo statuto vi è “obbligatoriamente” a pena di nullità della società, l’oggetto sociale. Esso rappresenta l' "attività economica" che i soci intendono perseguire mediante la costituzione della società. L’oggetto sociale dovrà in ogni caso essere rappresentato da un'attività economica lecita, possibile, determinata o determinabile.

Chiarite le funzioni dello Statuto Societario e dell’Oggetto Sociale, occorre richiamare l’intervento fatto dal Sindaco, sempre su queste pagine, in data 24/03/2019, dal titolo Basta fake news sulle terme!

In tale intervento il Sindaco affermava che la gestione pubblica del complesso termale non è in discussione. Da Galatrese che ha a cuore lo sviluppo economico-sociale del proprio Comune non può non far piacere. Solo che a tale affermazione, pare, e qui il condizionale è d’obbligo, che ci sarebbero delle fitte contrattazioni per affidare alcune delle attività previste dall’oggetto sociale a terzi. Non si sa a che titolo verrebbero affidate, se con affidamento diretto, mediante affitto di ramo d’azienda ovvero con bando ad evidenza pubblica. Certo è che tutto si può dire di questa Amministrazione tranne che sia un’Amministrazione che brilli in trasparenza. Premesso che ho forti dubbi sull’omologazione della società da parte della Corte dei Conti e dell’ANAC, per i motivi già indicati con l’intervento del 17/03/2019, ma se le voci fossero confermate dai fatti, oltre a contraddire la gestione pubblica ribadita dal Sindaco, verrebbe meno il “controllo analogo” che è un altro elemento essenziale per la costituzione delle società "in house providing".

Ma cos’è il Controllo Analogo? Il T.A.R. di Milano, 22 marzo 2012, n. 892, precisa che il controllo analogo deve ritenersi sussistente solo in presenza di un potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell'attività del soggetto partecipato da parte dell'ente controllante-affidante, che consenta cioè a quest'ultimo di dettare le linee strategiche e di influire in modo effettivo ed immediato sulle decisioni dell'affidatario.

Prima di entrare nello specifico del “controllo analogo” appare opportuno inquadrare la società pubblica nella forma dell’ "in house providing".

L’espressione “in house providing” è stata utilizzata dalla giurisprudenza comunitaria per esprimere la situazione nella quale la pubblica amministrazione acquisisce beni, servizi o lavori attraverso l’autoproduzione per il tramite della propria compagine organizzativa, senza quindi il ricorso a terzi (il mercato) tramite gara.

Il legislatore comunitario nel 2014 ha tentato di riorganizzare la materia di appalti e concessioni con tre importanti direttive (concessioni 2014/23/UE, appalti 2014/24/UE e settori speciali 2014/25/UE), fornendo una bussola per svelare i concetti di affidamento in house e di controllo analogo.

Si narra che l’affidamento in house rappresenta una classica storia italiana, quasi caricaturale, a colorare un sistema di gestione clientelare dell’impresa pubblica, che usa il grimaldello dell’in house providing per evitare la gara pubblica […], assegnare appalti e concessioni a soggetti determinati, assumere dipendenti senza controlli ed altro.

L’in house disegna il fenomeno della «autoproduzione» di beni, servizi o lavori da parte della pubblica amministrazione, che evita la gara pubblica ed il mercato acquisendo un bene o un servizio all’interno della propria organizzazione […] o, comunque, affidando la produzione dei beni o dei servizi ad un soggetto societario formalmente distinto dall’ente ma controllato dall’ente in maniera così penetrante da potersi dire che si inserisca all’interno stesso dell’ente stesso, come una sua longa manus [… per il quale i servizi pubblici vengono svolti «in casa», in deroga al principio, nazionale ed europeo, della scelta del contraente attraverso procedure ad evidenza pubblica].
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Va subito ricordato come il modello dell’in house sia stato oggetto di iniziale elaborazione da parte della sentenza della Corte CE 18/11/1999, in causa C-107/98 (caso Teckal).

Con il leading case «Teckal» sono stati enucleati i due criteri cumulativi al ricorrere dei quali è consentito l’affidamento diretto dell’appalto pubblico: a) l’Amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sul soggetto aggiudicatario un «controllo analogo» a quello esercitato sui propri servizi; b) il soggetto aggiudicatario deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che lo controllano.

In secondo luogo, il concetto di controllo analogo,[…] viene inteso, agli effetti pratici, come un rapporto di subordinazione del soggetto aggiudicatario all’Amministrazione aggiudicatrice.

L’interpretazione prevalente ritiene che un siffatto controllo debba contenutisticamente tradursi nella dipendenza formale, nella dipendenza economica e nella dipendenza amministrativa.

Ne deriva, come prima considerazione, che, affinché vi sia controllo analogo, l’ente pubblico deve esercitare sulla società delle prerogative più stringenti rispetto a quelle previste e disciplinate dal codice civile.

Il controllo analogo deve essere tale da garantire all’Amministrazione la possibilità di influenza dominante sia sugli obiettivi strategici, che sulle decisioni importanti degli enti in house; il che potrebbe essere garantito da specifiche clausole statutarie, ad esempio prescriventi un potere di approvazione o di veto su determinate deliberazioni. […]

Con riguardo, poi, al requisito della «destinazione prevalente dell’attività», si è già detto come la sentenza «Teckal» abbia statuito che l’attività svolta dalla società in house debba essere prevalentemente a vantaggio dell’Autorità controllante. […]

Sempre con riguardo al requisito della destinazione prevalente dell’attività, è opportuno precisare come la giurisprudenza post-Teckal abbia specificato che la verifica deve essere effettuata «in concreto»; occorre guardare non solamente all’oggetto sociale, ma alle attività effettivamente svolte, e principalmente alla quota del volume d’affari realizzato con gli appalti affidati dall’azionista pubblico (in termini, indirettamente, Corte CE 12/12/2002, in causa C-270/99, Universale Bau). […]

Con la sentenza Stadt Halle (11/01/2005, in causa C-26/03) la Corte di Giustizia ha statuito che l’affidamento diretto è consentito solamente in caso di originaria e totalitaria partecipazione pubblica alla società.

Probabilmente allo scopo di arginare la diffusione del modello in house, con conseguente compromissione del valore della concorrenza, la Corte di Lussemburgo ha interpretato restrittivamente il requisito del «controllo analogo».

Da ciò deriva, come principale conseguenza, l’esclusione dell’affidamento diretto alle società miste, e la conseguente esclusione delle stesse dall’ambito dell’in house.

Il fondamento di razionalità di tale tesi riposa nell’assunto che la presenza, anche minoritaria, di un soggetto privato nella società impedisce all’Amministrazione aggiudicatrice l’esercizio di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, enucleando un intreccio tra interessi pubblici e privati.

Tale orientamento è stato confermato dalla sentenza della Corte CE 21/07/2005, in causa C-231/03 (caso Coname).

Con la successiva sentenza Parking Brixen (13/10/2005, in causa C-458/03) si registra un ulteriore passaggio nell’actio finium regundorum dell’in house, avendo la Corte negato la possibilità (per il Comune di Bressanone) di affidare una concessione di servizi pubblici ad una società per azioni integralmente pubblica, il cui statuto prevedeva peraltro a breve termine l’apertura del capitale sociale a soggetti privati, oltre che affidare al Consiglio di Amministrazione un’autonomia gestionale inidonea a garantire stabilmente l’influenza dell’ente pubblico.

Ciò significa che il rispetto dei requisiti che legittimano il ricorso all’in house deve perdurare durante l’intera vigenza contrattuale, ovvero che i criteri devono essere soddisfatti permanentemente.

Se ne inferisce come neppure il controllo totalitario sia più sufficiente ai fini della sussistenza del controllo analogo, allorché sia ravvisabile un’autonomia del soggetto affidatario rispetto all’affidante.

Per quanto riguarda, invece, la giurisprudenza nazionale si segnala che è stato ritenuto illegittimo l’affidamento diretto di servizi pubblici locali secondo il modello dell’in house, per violazione dei principi di fonte comunitaria, allorché lo statuto della società affidataria, seppure integralmente partecipata dall’Amministrazione locale, preveda l’astratta possibilità che una quota azionaria, seppure minoritaria, possa essere alienata a terzi, venendo in tale caso a mancare, potenzialmente, il requisito del controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni (Cons. Stato, sez. V, 30/08/2006, n. 5072; Cons. Stato, sez. V, 08/01/2007, n. 5), come pure allorché i poteri attribuiti alla maggioranza dei soci (con la mancata previsioni di disposizioni specifiche) non siano in grado di vincolare l’attività sociale alle decisioni dell’ente pubblico (Cons. Stato, sez. V, 13/07/2006, n. 4440; Cons. Stato, sez. V, 11/05/2007, n. 2334).

Coerentemente, è stato ritenuto illegittimo l’affidamento in house del servizio pubblico di gestione dei rifiuti urbani per mancanza dei requisito del controllo analogo, in un caso in cui della società affidataria, all’atto dell’affidamento, faceva parte un soggetto privato, la cui presenza escludeva che nei confronti della suddetta società la stazione appaltante potesse esercitare un controllo analogo a quello esercitato nei confronti dei propri uffici (Cons. Stato, sez. V, 11/09/2015, n. 4253).

Sempre in tema di controllo analogo, la giurisprudenza ha ritenuto che la partecipazione pubblica totalitaria sia una condizione necessaria ma non sufficiente, occorrendo altresì che il rapporto di controllo analogo si traduca in una relazione di subordinazione gerarchica della società in house, privata dunque di qualsivoglia grado di autonomia (Cons. Stato, sez. VI, 11/02/2013, n. 762).
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In virtù di quanto evidenziato, si ritiene che qualora la Società TERME DI GALATRO SRL dovesse affidare a terzi anche una sola delle attività indicate nell’oggetto sociale, verrebbe meno il controllo analogo per la parte concessa a terzi.

Sarà quindi compito del gruppo di minoranza “Galatro Viva” vigilare che tutte le attività, indicate nell’oggetto sociale, siano effettivamente svolte dalla Società TERME DI GALATRO SRL come espressione del Comune di Galatro.

Prima di chiudere con una personale riflessione, faccio, inoltre, presente che secondo quanto disposto all’art. 19, co. 2, del Testo Unico, le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei princìpi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei princìpi di cui all’art. 35, co. 3, del D.Lgs. n. 165/2001.

Evidenziato quanto sopra, permettetemi di fare una riflessione personale. Nel summenzionato intervento del Sindaco di Galatro, Rag. Carmelo Panetta, vengo “accusato” di avere interessi personali nella gestione delle Terme di Galatro. In tale intervento si legge: “Tuttavia il giureconsulto autodidatta, pur avendolo citato, dimostra di non aver compreso il significato dell’art. 5 del Codice Contratti” nonché “ora, non sappiamo né ci interessa sapere se, in questo caso, il Commentatore abbia scritto quelle sciocchezze solo per ignoranza oppure per realizzare suoi obiettivi reconditi, visto che si è già pubblicamente proposto come intermediario per l’affidamento delle Terme ad imprenditori di sua conoscenza”.

Nel cogliere l’occasione per restituire al mittente l’aggettivo di ignorante, faccio presente che alludendo ad improbabili ed inverosimili interessi personali nella gestione delle Terme, oltre ad aver offeso la mia integrità morale, evidenzia una miopia politica senza precedenti. Miopia che ha distrutto i sogni e le speranze dei galatresi nel vedere la propria cittadina sviluppata sia economicamente che socialmente.

Faccio presente, altresì, e lo dico senza paura di essere smentito, che Cortina d’Ampezzo, Livigno, Bormio, Desenzano del Garda e per finire, ma ne potrei citare altre cento di località, Sirmione non sono state costruite, come località turistiche dalle sole Amministrazioni Locali, ma, e soprattutto, dai capitali che sono arrivati da Milano, da Roma o dalla Germania. Detto ciò, Rag. Panetta, Sig. Sorbara e Avv. Simari, se veramente tenete a Galatro, dimettetevi e fatevi dimenticare.

NOTE
1 https://dait.interno.gov.it/pareri/12945
2 https://www.galatroterme.it/old03.htm
3 Luigi D'Orazio, Luca Monteferrante, Procedure concorsuali e diritto pubblico, pp. 3-4, IPSOA Editore
4 Opera citata, pp. 46-50

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Nella foto in alto: bordo piscina alle Terme di Galatro.


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