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Non credo che la società in house del Comune
potrà essere iscritta nel registro dell'ANAC

Francesco Orlando Distilo
Dopo aver espresso il mio profondo sconcerto nell’ultimo mio intervento, due recenti interventi giurisprudenziali (l’ordinanza sulle cause da C-89/19 a C-91/19 del 06 febbraio 2020 della Corte di giustizia Ue e la Sentenza nr. 100/2020 della Corte Costituzionale) mi hanno indotto a rileggere la relazione illustrativa per l’affidamento “in house” delle Terme. Una rilettura che stavolta è stata critica, contrariamente a quanto fatto in precedenza, in virtù del fatto che, acclarato che essa sia stata copiata, l’interesse sui contenuti è venuto meno.

La rilettura ha evidenziato un ridondante uso del controllo analogo, tanto che viene citato in oltre 40 circostanze. La persistenza sul controllo analogo trova il suo motivo di essere nelle relazioni dalle quale il Comune di Galatro ha preso “spunto” per il motivo che le due società controllate, quella abruzzese e quella siciliana, si occupano, rispettivamente, del servizio di igiene urbana e di servizi vari di manutenzione. Data, quindi, per scontata l’attività prevalente per gli Enti locali controllanti, si è reso necessario, per i due comuni, dimostrare la capacità (in particolare per quanto riguarda la società “ECO.LAN S.p.A.”, partecipata da oltre 20 comuni) di “esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata”.

La disciplina dell’in house non si esaurisce con il solo D.Lgs 50/2016 (codice degli appalti) ma si completa con il D.Lgs 175/2016 (Testo Unico delle società a partecipazione pubblica).

L’art. 16 del D.Lgs 175/2016, ai commi 3), 3bis) e 4), prevede che:

a) Gli statuti delle società devono prevedere che oltre l'ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci;

b) La produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato di cui al comma 3, che può essere rivolta anche a finalità diverse, è consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attività principale della società.

c) Il mancato rispetto del limite quantitativo di cui al comma 3 costituisce grave irregolarità ai sensi dell'articolo 2409, come richiamato dall’ultimo comma dell’art. 2477 del codice civile e dell'articolo 15 dello stesso decreto.

Per comprendere appieno la portata del dispositivo summenzionato, si riportano due massime del TAR Veneto e della Corte dei Conti Lombardia.

“La società in house avrebbe della società solo la forma esteriore, costituendo, in realtà, un'articolazione in senso sostanziale della Pubblica Amministrazione da cui promana e non un soggetto giuridico ad essa esterno e da essa autonomo. Una tale configurazione si giustifica in base al fatto che solo quando la società affidataria è partecipata in modo determinante dall'ente pubblico, esercita in favore del medesimo la parte più importante della propria attività ed è soggetta al suo controllo in termini analoghi a quello in cui si esplica il controllo gerarchico dell'ente sui propri stessi uffici, non sussistono esigenze di concorrenza e, quindi, si può escludere il preventivo ricorso a procedure di evidenza pubblica” (T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 04-11-2019, n. 1186). Qualora non bastasse, arriva in soccorso la Cassazione che, con la sentenza nr. 4938/2016, ribadisce che uno dei requisiti qualificanti per le società in house è “l’esercizio dell’attività esclusivamente o quanto meno in prevalenza a favore dei soci stessi”.

“Il comma 3-bis dell'art. 16 del D.Lgs n. 175/2016 non consente di derogare al limite quantitativo stabilito dal comma 3, permettendo esclusivamente di svolgere ulteriori attività a condizione che siano garantite economie di scala. Il rinvio dell'art. 4, comma 4 del T.U. consente esclusivamente di svolgere ulteriori attività sempre nei limiti e condizioni di cui all'art. 16”
(Corte dei Conti Lombardia Sez. contr. Delib., 08-03-2019, n. 87).

In sostanza è possibile, per i soggetti controllati, rivolgere al libero mercato esclusivamente attività rientranti nel tetto massimo inferiore al 20% dell’attività complessivamente svolta, mentre la restante attività dovrà essere resa nei confronti del soggetto controllante, richiedendo che la dimostrazione della percentuale superiore all’80% sia attendibile, seria ed effettiva in relazione a molteplici, specifici e dettagliati indici.

In conclusione, con il Testo Unico sulle partecipate e con il nuovo codice degli appalti, viene introdotto il criterio quantitativo al posto del criterio qualitativo, da provare di volta in volta, sulla base del caso concreto.

Nella relazione del Comune di Galatro oltre al traboccante concetto di controllo analogo, praticamente cucinato in tutte le salse, riguardo all’attività prevalente, nei confronti dell’Ente Comunale, a mala pena si ritrovano rare tracce, motivo per il quale ritengo che la società del Comune di Galatro non verrà iscritta nel Registro tenuto dall’Anac.

Ritornando ai due interventi giurisprudenziali indicati in premessa, pur provenendo dai due organi di “vigilanza” della legislazione comunitaria e nazionale, essi sono sovrapponibili in quanto entrambi esprimono lo stesso principio.

Sia la Corte di giustizia Ue, con l'ordinanza sulle cause C-89/19 e C-91/19 del 6 febbraio 2020, sia la Consulta, con la sentenza n. 100/2020, sulla questione di legittimità costituzionale, posta dal Tar Liguria, hanno concordato che l'articolo 192, comma 2 del Dlgs 50/2016 non confligge con la normativa dell'Unione europea e dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale.

Sostanzialmente “l'articolo 192 del codice è posto come espressione di una linea restrittiva del ricorso all'affidamento diretto che è costante nell'ordinamento nazionale da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all'abuso dell'istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali (come evidenziato anche dall'Anac nella relazione associata alle linee-guida n. 7). La sentenza n. 100/2020 chiarisce inoltre che l'onere motivazionale richiesto dalla disposizione del Dlgs 50/2016 non si discosta, nella sostanza, da quello imposto dall'articolo 34, comma 20, del Dl 179/2012, il quale richiede l'indicazione delle ragioni dell'affidamento diretto dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, il rispetto della parità degli operatori e l'adeguata informazione alla collettività di riferimento, e ciò non può che essere letto come necessità di rendere palesi (anche) i motivi che hanno indotto l'amministrazione a ricorrere all'in house invece di rivolgersi al mercato. Entrambe le norme si risolvono in una restrizione delle ipotesi in cui è consentito il ricorso alla gestione in house del servizio e, quindi, della possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell'affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica. La scelta, proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dalla normativa comunitaria, non si pone in contrasto con la stessa, che, in quanto diretta a favorire l'assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri”.

Nella pratica, quanto sostenuto si traduce in una preventiva verifica sulla congruità della soluzione rispetto alle alternative presenti sul mercato, con dettagliata analisi nella motivazione del provvedimento di affidamento. Lo stesso Consiglio di Stato (Sez. V, 27-01-2020, n. 681) afferma che “l'affidamento in house di servizi pubblici è illegittimo nel caso in cui non ci sia convenienza economica rispetto alla esternalizzazione dello stesso; l'in house providing riveste infatti carattere eccezionale rispetto all'ordinaria modalità di scelta del contraente ed è possibile solo qualora sussista per l'amministrazione una reale convenienza rispetto alle condizioni economiche offerte dal mercato”. Sempre il Consiglio di Stato (Sez. V Ord., 07-01-2019, n. 138) ammette “tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché imponendo comunque all'amministrazione che intenda operare un affidamento in regìme di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento”.

Da quanto si rileva dalla relazione del Comune di Galatro non è dimostrata, a mio avviso, che vi sia stata una preventiva verifica sulla congruità dell’affidamento che, è bene ricordarlo, consiste nel verificare l’attendibilità di un’offerta idonea ad assicurare prestazioni adeguate alle esigenze richieste, ciò anche in confronto con elementi giustificativi forniti dal mercato concorrenziale. La stessa relazione non fornisce la prova del fallimento del mercato rilevante ed è comunque carente sotto l’aspetto motivazionale. Tutto questo al netto dell’attività prevalente che appare proiettata al libero mercato anziché verso l’Ente controllante.

Un altro elemento che pregiudicherà, oltre a quanto già evidenziato, l’iscrizione nell’elenco dell’Anac è l’omissione della descrizione analitica, qualitativa e quantitativa del ricorso all’In house riguardo l’albergo e ristorante. In sostanza la relazione si conclude, riguardo alle prestazioni alberghiere e di ristorazione, con la classica espressione rivolta all’Anac e alla Corte dei Conti: “Le faremo sapere”.

Chiudo il presente intervento con quattro pensieri:

1. Se fossi un critico d’arte e dovessi dare un giudizio sulla relazione, direi tranquillamente, e senza timori di essere smentito, di trovarmi davanti ad una crosta;

2. Ringrazio l’Amministrazione comunale per avermi offerto, su un vassoio d’argento, non uno, ma ben due riscontri documentali a quanto da me asserito;

3. Il terzo pensiero lo dedico all’autore del volantino dell’Amministrazione Comunale. Da giureconsulto, quale sono stato denominato, produco delle “opere dell’ingegno” che possono essere apprezzate o meno, possono essere corrette o meno, ma sono comunque opere dei miei sforzi. Per trovare le vostre opere dell’ingegno occorre rivolgersi, invece, alla trasmissione televisiva “Chi l’ha visto”;

4. Per ultimo, rinnovo l’invito alle dimissioni per l’Amministrazione tutta, così da permettere, alla prossima, di poter programmare, nel pieno dei propri poteri, la stagione 2021 per non ritardare, ulteriormente, lo sviluppo delle Terme, l’occupazione ed il rilancio della comunità galatrese.

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