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«La società creata per gestire
le Terme in house è illegale»

Nicola Marazzita
17.4.19 - Ieri, martedì 16 aprile, si è tenuto il consiglio comunale per deliberare la costituzione della società di gestione delle Terme Comunali. È stato scelto il modello dell'in house providing. Secondo il gruppo di minoranza Galatro Viva, che ho l'onore di rappresentare, la delibera presenta evidenti profili di illegalità. Ne spieghiamo di seguito dettagliatamente i motivi.

OSSERVAZIONI / DICHIARAZIONI DI VOTO
SU PROPOSTA DI DELIBERAZIONE DEL CONSIGLIO COMUNALE
(SEDUTA DEL 16/04/2019)


RECANTE L’OGGETTO:
Costituzione della società a responsabilità limitata TERME DI GALATRO s.r.l. a totale partecipazione pubblica
e in house providing per la gestione del complesso termale ed alberghiero di proprietà del Comune di Galatro

Il presente documento ha lo scopo di chiarire al civico consesso ed alla cittadinanza tutta le motivazioni del gruppo consiliare Galatro Viva rispetto alla votazione di dissenso sulla proposta di deliberazione all’esame del Consiglio Comunale.

Si tratta di motivazioni unicamente orientate alla tutela dell’interesse pubblico e della comunità che le scelte dissennate da parte di questa amministrazione comunale metteranno a repentaglio in quanto contrastano con i principi e le regole fondamentali del diritto nella materia di che trattasi.

La questione merita la cautela e l’attenzione opportuna e necessaria, nell’interesse dell’Ente, della comunità, di tutti i lavoratori interessati e delle risorse coinvolte da questi processi, per garantire l’effettiva valorizzazione dei beni di proprietà comunali ed i servizi essenziali alla salute a cui la loro trasparente e razionale organizzazione e gestione deve tendere.

Abbiamo già manifestato in passato il nostro fermo convincimento sul metodo che deve supportare tali scelte che deve essere trasparente, di “buona amministrazione” e di estrema cautela, poiché sono in gioco risorse finanziarie pubbliche delle quali occorre rendere conto e per le quali ciascuno di noi amministratori risponde politicamente e sul piano delle responsabilità amministrative. In questo momento storico non ci può essere spazio per scelte sbagliate o errori amministrativi dai quali intendiamo rifuggire in quanto sarebbero forieri di danno economico per l’Ente e per i cittadini, oltre che di gravi responsabilità da parte di ciascuno di coloro che vi abbiano concorso.

Il nodo della questione, rimasto irrisolto alla luce della documentazione agli atti, è per l’appunto se sia tecnicamente possibile la “costituzione di una società di capitali a responsabilità limitata totalmente ed esclusivamente partecipata dal Comune di Galatro” per la gestione del complesso termale ed alberghiero di proprietà del Comune di Galatro, inclusa la gestione degli impianti e dei servizi ad essi connessi e funzionali (bar, piscina, ristorante, ecc.)”, correlati dunque ad un più ampio circuito di servizi sanitari di tipo assistenziale – specialistico – riabilitativo.

I profili che vengono in esame sono delimitati dalla materia degli Enti pubblici territoriali e dal Codice degli appalti che pongono limiti precisi nonché dalle discipline speciali del Servizio Sanitario nazionale e regionale che presuppongono, per l’erogazione dei servizi in oggetto, qualificazione ed accreditamento del soggetto preposto a tali attività. Sul punto della fattibilità tecnico giuridica, alla luce del Codice degli appalti e dunque del complesso di norme finalizzate alla prevenzione della corruzione, riepiloghiamo quanto già ampiamente a conoscenza di questo consesso.

Anche noi abbiamo a cuore gli interessi pubblici della comunità e le prospettive occupazionali che una scelta politica ed imprenditoriale trasparente e sapiente potrebbe avere e, dall’opposizione, coltiviamo tale ipotesi. La società in house non si può fare nei termini delineati dall’amministrazione, a meno che non si contrasti consapevolmente con le norme specifiche che comportano responsabilità amministrative e politiche inevitabili.

Affinché l’Amministrazione Comunale possa gestire direttamente le Terme c’è un solo modo, ma non è quello prospettato dalla Delibera di Giunta nr. 12 del 05/03/2019.

In tale atto si rileva che il fondamento della scelta di costituire una società “in house” sta nell’intervento giurisprudenziale che ha sottoposto al vaglio della Corte Costituzionale l’articolo 192 del codice dei contratti, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso al mercato e dall’altro ha proposto una questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ovvero se il diritto dell’Unione Europea osti a una normativa nazionale (come quella dell’articolo 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, decreto legislativo n. 50 del 2016) il quale colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto, consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regime di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefici per la collettività connessi a tale forma di affidamento.

Sintetizzando, la delibera di Giunta si basa sull’assunto che c’è un ricorso alla Corte Costituzionale per verificare la costituzionalità di una parte dell’art. 192 del D.Lgs 50/2016 e un quesito alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, praticamente sulle stesse motivazioni del ricorso alla Corte Costituzionale. Considerato che, al momento, sull’argomento, non si sono pronunciati né la Corte Costituzionale né la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la Giunta Comunale di Galatro si dovrebbe attenere alle norme tutt’ora in vigore. Il problema, quindi, non è solo l’art. 192 ma anche l’art. 5 del D.Lgs 50/2016. L’istituto dell’in house providing viene per la prima volta delineato dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza del 18 novembre 1999, causa C-107/98, relativa al caso Teckal: si sostiene, infatti, che l'avvio di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente non fosse necessario ogni qualvolta, da una parte, l'Ente pubblico aggiudicatore esercitasse sull'aggiudicatario quello che viene definito come un "controllo analogo" a quello esercitato sui propri servizi e, dall'altra, contestualmente l'aggiudicatario svolgesse la parte più importante della propria attività a favore dell'Ente locale che lo controlla. Relativamente alla nozione di "controllo analogo”, i giudici comunitari hanno dapprima sostenuto che, affinché sussistesse tale controllo, fosse sufficiente una partecipazione totalitaria dell'Amministrazione di riferimento, salvo integrare in un secondo momento tale principio affermando la necessità che l'Amministrazione, socio al 100%, avesse l'effettiva possibilità di influenzarne sia le decisioni importanti sia, di conseguenza, gli obiettivi strategici della società controllata . Con riferimento al requisito dello svolgimento dell'attività della società prevalentemente a favore dell'Ente pubblico controllante i giudici di Strasburgo hanno invece chiarito che con il concetto di attività prevalente o più importante si debba far riferimento alla necessità che le prestazioni della società siano destinate in via principale all'Amministrazione e che, viceversa, ogni altra attività di impresa abbia solo un mero carattere marginale, promuovendo così una valutazione in concreto di tutte le circostanze, sia qualitative che quantitative. Il legislatore italiano recependo, quindi, le Direttive n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE, disciplina nel D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, tra l’altro, anche l'istituto dell'in house providing. Conseguentemente, in conformità con gli artt. 12 e 13 della Dir. 2014/24/UE, art. 28 della Dir. 2015/25/UE e art. 17 della Dir. 2015/23/UE è stato incluso, nell’ordinamento italiano, l’art. 5 del D.Lgs 50/2016. In tale articolo sono previsti una serie di “criteri” che escludono alcuni contratti dall’ambito di applicazione del Codice degli Appalti. In sostanza, l’art. 5 stabilisce le condizioni perché si possa dare luogo all’in house. Tale articolo pretende la simultanea ricorrenza di tre condizioni:

1) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

2) oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante;

3) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Per quanto riguarda il 1° e 3° dei requisiti previsti dall’art. 5 del D.Lgs 50/2016, non appaiono elementi contrastanti al dettato normativo. In ciò confortati anche dalla V Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza (ud. 15-06-2017) 18-08-2017, n. 4030, viene meno il secondo requisito Teckal. L’attività prevalente di attività che la società deve esercitare a favore dell’ente pubblico di controllo (Comune di Galatro) dev’essere dell’80%. In base alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, qualsiasi attività dell'ente affidatario che sia rivolta a persone diverse da quelle che lo controllano (a persone che non hanno alcuna relazione di controllo con tale ente), va considerata come svolta in favore di terzi.

Orbene, qui viene all’attenzione la natura specifica dei servizi che la Società si propone di erogare afferenti all’area prevalente della cura e del benessere della persona, indirizzati ad un pubblico di terzi soggetti, esponenti un bisogno di salute fondamentale; non si tratta dunque solo di servizi recettizi ed alberghieri fini a sé stessi ma di servizi che si qualificano ulteriormente in quanto funzionali ad un corridoio sanitario da qualificarsi ed accreditarsi con il Servizio Sanitario nazionale e regionale.

La fattibilità della Società va verificata nei suoi presupposti oggettivi giuridici in relazione al verificarsi degli altri presupposti a cui il servizio è subordinato; la sostenibilità dell’operazione necessita dunque di una programmazione previsionale e di una rendicontazione economico finanziaria che non espongano l’avvio delle attività ad un default. Il business plan è completamente carente di tale premessa ed analisi di contesto esterno ed interno, risulta, pertanto, fuorviante nelle conclusioni a cui perviene.

La costituzione della Società confligge, sul piano delle regole generali con l’art. 192 del D.Lgs 50/2016 oltre che con l’art. 5 del medesimo decreto. In parole spicciole, se sussistono i requisiti previsti dall’art. 5 (e nel caso de quo, non sussisterebbero) l’Ente pubblico deve ottemperare a quanto previsto dal richiamato art. 192 rubricato come “Regime speciale degli affidamenti in house”. L’art. 192 disciplina il regime degli affidamenti in house, in attuazione di quanto disposto dall’art. 5, che ad esso esplicitamente fa rinvio.

La norma costituisce quindi una fonte speciale, derogatoria anche rispetto ai principi dettati dall’art. 4, in materia di contratti esclusi, per gli affidamenti di contratti o concessioni aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato secondo il modello dell’in house providing.

La prima caratteristica dello speciale regime previsto dall’art. 192 per gli affidamenti in house è rappresentato dalla necessità che, al fine di poter effettuare tali affidamenti, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori s’iscrivano in un apposito elenco, istituito presso l’ANAC. L’iscrizione all’elenco avviene su domanda delle amministrazioni stesse e consiste il presupposto di legittimità degli affidamenti. Ai fini dell’iscrizione, ANAC ha pubblicato le “Linee Guida (nr. 7) per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016”.

In esse è previsto, oltre a dettagli sul procedimento di iscrizione, che l’elenco contenga, fra le altre informazioni, la clausola statutaria che impone che più dell’80% del fatturato sia svolto in favore dell’ente pubblico o degli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto a detto limite sia consentita solo se assicura economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale dell’organismo in house. I procedimenti per l’iscrizione nell’Elenco sono avviati secondo l’ordine di ricezione della domanda entro 30 giorni dalla data di presentazione e si devono concludere entro 90 giorni; questo termine è sospeso nel caso di approfondimenti istruttori o richieste di integrazione documentale. In ogni caso il procedimento istruttorio deve concludersi entro 180 giorni dalla data di avvio dello stesso. Le linee guida precisano che già la domanda d’iscrizione, prima che sia disposta l’iscrizione stessa, consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori di effettuare affidamenti diretti dei contratti all’organismo in house, ma ciò avviene sotto la responsabilità delle amministrazioni stesse.

La previa iscrizione all’elenco previsto dal comma 2 dell’art. 192, costituisce presupposto necessario per l’affidamento, inoltre, sul piano tecnico – sostanziale, occorre una preventiva valutazione sulla congruità economica dell’offerta proposta dai soggetti in house. Tale valutazione deve considerare l’oggetto e il valore della prestazione.

Nella motivazione del provvedimento di affidamento oltre alle ragioni del mancato ricorso al mercato, occorre specificare i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Emergono delle evidenti ipotesi di violazioni delle norme in materia di reclutamento del personale da parte di società controllate dalla PA che deve avvenire - in forza dell’espresso rimando all’art. 35, comma 3, D.Lgs. n. 165/2001, operato dall’art. 19, comma 2, D.Lgs. n. 175/2016 - mediante procedure selettive a evidenza pubblica; non ugualmente precettivo, però, è lo svolgimento di un concorso pubblico di cui all’art. 97, comma 3, Cost., in quanto riservato come modalità di accesso agli impieghi nei ranghi dei soli Enti pubblici. Si tratta, infatti, di procedure a evidenza pubblica stabilite dalla stessa società in controllo pubblico secondo il principio di autodeterminazione, e declinate in appositi regolamenti che comunque debbono essere conformi alle citate previsioni dell’art. 35, D.Lgs. n. 165/2001 e la cui adozione è obbligatoria, a pena di nullità delle assunzioni stesse; in caso di inottemperanza e, quindi, di mancata adozione di appositi regolamenti interni, trovano tuttavia applicazione diretta i principi contenuti nel medesimo art. 35. Ciò significa, tra l’altro, che l’obbligo di esperire selezioni a evidenza pubblica permane indipendentemente dal ricorso, o meno, a strumenti di autoregolamentazione aziendale.

È previsto, inoltre, un regime vincolistico di tipo economico, che potrebbe astrattamente incidere sulla capacità assunzionale delle società in controllo pubblico ma non su quella delle “semplici” partecipate: sulla loro gestione, infatti, i soci pubblici possono incidere, vincolando gli amministratori, solo facendo ricorso allo strumento appena descritto attraverso apposite previsioni statutarie o contrattuali. L’Ente pubblico socio deve infatti obbligatoriamente, come più volte ribadito dalla Corte dei Conti , fissare con propri provvedimenti degli “specifici” obiettivi annuali e pluriennali per il contenimento dei costi di funzionamento, dizione di natura civilistica che ricomprende la spesa di personale ma anche i costi per servizi, gli oneri diversi di gestione e più in generale i c.d. costi della produzione.

Tale normativa e prescrizioni di carattere generale si sommano a quelle esistenti nell’ambito del Servizio sanitario Nazionale ed ancora di più a quelle a cui è sottoposta la Regione Calabria in atto commissariata nel settore della Sanità ed in piano di rientro.

La fantasiosa progettualità che sta esponendo l’Amministrazione comunale ad evidenti responsabilità manca di un piano concreto di fattibilità giuridica ed economico finanziaria, che tenga conto delle specificità dei servizi affidati all’in house, della loro natura oggettiva e funzionale rispetto a servizi sanitari ed assistenzialistico di tipo principale che competono ad altre Autorità sottoposte ad altri vincoli e prescrizioni (di budget, di personale, di qualificazione ed accreditamento della loro rete di erogazione etc..).

Sul piano sostanziale, inoltre, non è ipotizzabile che la costituzione di una Società destinata ad operare in un ambito così specifico e qualificato non preveda obblighi di responsabilità sociale ai sensi del decreto legislativo 231/2001 e di prevenzione della corruzione in base alla legge 190/2012 ed alle linee guida dell’Anac anche per l’area ed il settore specifico di intervento. Di tale relazione funzionale, necessaria e qualificata, nella proposta di Statuto non vi è traccia.

Per questi motivi i Consiglieri del gruppo Galatro Viva presenti abbandonano l’aula e non prendono parte alla votazione sul punto.

La presente dichiarazione di voto, che si chiede di acquisire al verbale dei lavori, è stata preventivamente sottoscritta dai consiglieri:

Biagio Nicola Marazzita
Fortunato Lucia
Francesco Migali


Galatro li 16/04/2019
* * *

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Nella foto in alto: Nicola Marazzita, capogruppo di Opposizione nel Consiglio comunale di Galatro.


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